MODIFICACIÓN DE MEDIDAS EN GRADO DE APELACIÓN [SENTENCIA]
ROLLO Nº 516/10
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA 609/10
Ilustrísimos Sres:
Presidente,
D. José Enrique de Motta
García-España
Magistrados:
Dña. Maria Pilar Manzana Laguarda
Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia a 27 de
septiembre de dos mil diez.
Vistos ante la Sección
Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación,
los autos de modificación de medidas nº 459/09, seguidos ante el
Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Valencia, entre partes, de una como
demandante-apelante D. XXXXXXXXXX, no personado ante esta alzada y de
otra como demandante-apelada Dña. XXXXXXXXXX, representada por el
Procurador Dña XXXXXXXXXX, y siendo parte el Ministerio Fiscal
090080459.
Es ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En
dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 8 de
Valencia, en fecha 11.02.10, se dictó Sentencia cuya parte
dispositiva es como sigue:
"Que estimando
parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas
instadas por D. XXXXXXXXXX, representado por la Procuradora Dª
XXXXXXXX, contra Dª XXXXXXXXX, representada por la Procuradora Dª
XXXXXXXXX y contenidas en sentencia dictada en los autos principales
sobre guarda y custodia nº 487/07 y seguidos en este Juzgado, debo
acordar suprimir las visitas intersemanales de los martes y jueves a
favor del progenitor, sólo durante la semana que coincida con el
turno rotativo de tarde que desarrolle el progenitor, debiéndose
comunicar por éste, el calendario mensual correspondiente durante la
primera de cada mes, a través de correo electronico (o medio
sustitutivo acordado entre las partes), elevando la cuantía de la
pensión de alimentos hasta los CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS,
manteniendo el resto de pronunciamientos. Todo ello, sin que proceda
hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente
procedimiento a ninguno de los litigantes."
SEGUNDO.- Contra
dicha Sentencia por la representación procesal del demandante, se
interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos
traslados a las demás partes para su oposición al recurso o
impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría
donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15.09.2010
para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración
de vista.
TERCERO.- Que se
han observado las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El
demandante Sr. XXXXXXXXXX instó procedimiento de modificación de
medidas en relación con las establecidas en sentencia dictada en
fecha en 12.12.2007 y revocada parcialmente por esta Sección
mediante sentecia de 16.5.2008, habiendo quedado establecida la
obligación de abonar una pensión alimenticia de 400 € a cargo del
demandante, padre no custodio, en beneficio del hijo común de las
partes, nacido el día 31.8.2005, y estableciendose un régimen de
visitas amplio, que comprendía, desde marzo de 2009, los fines de
semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el
domingo a las 20 horas, así como las tardes de los martes y jueves
desde la salida del colegio hasta las 20 horas.
La modificación se
interesó tanto en lo referente a la cuantía de la pensión de
alimentos, solicitando que quedase reducida a 300 € mensuales, como
a la amplitud del derecho de visitas, pretendiendo la supresión de
las visitas intersemanales.
La primera petición la
fundó el demandante en que le era imposible tener al niño los fines
de semana completos dado que trabajaba a turnos, de mañanas, tardes
y noches habiendo tenido que renunciar al cuarto turno, lo que le
suponía una reducción de ingresos de 400 €. La segunda en que el
régimen de turnos le producía cansancio y en que la distancia a que
se encontraba el domicilio del niño, en Puzol, suponía un
desplazamiento excesivo.
SEGUNDO.- La
sentenica partió del dato, acreditado documentalmente mediante
informe de la empleadora -folio 19- de que el demandante realizaba
turnos rodados semanales de mañana, noche y tarde, cada uno de lunes
a viernes y de que existía, para el caso de tener que trabajar a
proceso continuo, un cuarto turno referente a los fines de semana,
por el que se percibia un plus de 470, 75 € mensuales indicando que
no se trabajaba en este cuarto turno desde diciembre de 2008 ni había
previsión de trabajar a proceso continuo.
Sobre esta base fáctica
y dado que el Sr. XXXXXXXXXX solo tenia imposibilidad de llevar a
cabo el régimen de comunicaciones durante la semana cuando trabajaba
en turno de tardes, de 14 a 22 horas, la sentencia estimó
justificada la supresión de las visitas de dos tardes (entre
semanas) en esa semana, sin mas reducción, considerando que la
petición del actor se basaba en razones de conveniencia y comodidad
del solicitante no atendibles, en consideración al superior interes
del menor en relación con su padre y la conveniencia de mantener el
vinculo afectivo, dada la edad de aquel.
Respecto de la cuantía
de la pensión alimenticia, consideró la sentencia que no se había
acreditado debidamente la disminución de ingresos alegada por el
actor rechazando la pretención.
La demandada, en la
contestación a la demanda alegó la pensión alimenticia del
progenitor no custodio se fijó tomando en cuenta la realización de
las visitas intersemanales junto con los fines de semana alternos y
que la supresión de estas visitas supondría para ella un incremento
del gasto, al tener que hacerse cargo del menor durante el tiempo que
antes le correspondía al padre no custodio, lo que debía repercutir
en un incremento de la pensión mensual, solicitando se fijare en 700
€.
Respecto a esta
pretensión consideró el Juzgador que, reduciendose las visitas
intersemanales, al suprimir la semana en que el progenitor realizaba
turno de tardes, una de cada tres, era razonable incrementar la
pensíon alimenticia a fin de compensar la disponibilidad personal y
laboral con que necesariamente debería contar la progenitora durante
las dos tardes, considerando un mínimo de 50 € de elevación del
gasto necesario para la atención del menor en dichas tardes, fijando
la pensión mensual en 450 €.
TERCERO.- La
Sentencia es recurrida por la representación del Sr. XXXXXXXXXX,
tanto en el pronunciamiento relativo a la supresión de las visitas
intersemanales como al incremento de la pensión de alimentos y,
además, solicita que la hora de recogida del menor los viernes sea
alterada.
En lo referente al
primer punto, alga que las visitas intersemanales son improcedentes
solicitando su supresión, al menos, durante los meses de octubre a
abril, en beneficio del menor, dada la distancia existente entre
Valencia, donde vive el progenitor y la playa de Puzol, donde viven
la madre y el niño, superior a 20 kms teniendo en cuenta que la hora
de salida del colegio del menor son las 16,30 horas y la hora en que
se sentencia fijó la entrega eran las 20 horas. El argumento no es
atendido por la Sala, pues la distancia no se considera excesiva ni
tampoco, lógicamente, el tiempo a emplear en el desplazamiento, y
debe primar el interes del menor en mantener los contactos con su
progenitor, frente a la incomodidad para el padre de cubrir las
distancia indicada. Es doctrina común que el régimen de visitas
incide en las relaciones de los menores con el prgenitor no custodio
y permite la creación de lazos de afectividad que contribuirán a la
configuración del carácter y personalidad del menor y por ello el
interes del menor es el que ha de tomarse en consideración para
establecer el régimen de guarda y el régimen de visitas y tiempo en
que el progenitor no custodio debe tener en su compañía a los
hijos. En el presente caso, el interés del menor es claramente el
mantenimiento de las visitas intersemanales, debiendo resolverse en
el mismo sentido y con igual fundamento que se hizo en el la
sentencia de instancia.
CUARTO.- En lo
relativo al segundo punto, alega el recurrente que el Juez omitió
hacer mención en la sentencia a los fines de semana en que el padre
tiene turno de tarde, solicitando que en la semana en que trabaje en
turno de tardes (de 14 a 20 horas) y le corresponda tener al menor,
el día de recogida sea el sábado a las 10 horas en lugar del
viernes a la salida del colegio. Aquí ha de decirse que, si bien en
la demanda únicamente se solicitó, respecto al régimen de visitas
únicamente la supresión de los contactos intersemanales, en el acto
del juicio el demandante solicitó, además, que se modificare la
hora y día de recogida en las visitas de fines de seman alternos en
el mismo sentido que lo hace en el recurso de apelación.
La pretensión debe ser
estimada en atención a que, aquellos viernes en que el padre trabaje
en el mencionado horario, no podrá estar en compañía de su hijo
durante la tarde del viernes, que habrá de estar en compañia de
otra persona, de modo que se estima mas beneficioso para el menor
que, en los fines de semana en que concurra dicha circunstacia, la
recogida se efectué el sábado a las 10 horas. Esta circunstacia,
segun lo tambien razonado en la sentencia a petición de la parte
demandada, aunque no se refiere a ella el recurso, habrá de tener
necesariamente su repercusión en el importe de la pensión por la
razones ya mencionadas respecto de las visitas intersemanales
suprimidas, calculándose que afecta a un viernes cada nueve semanas,
debiendo repercutirse en la pensión, siguiendo la proporción
utilizada en la sentencia de instancia para las visitas
intersemanales, en 10 € mensuales.
QUINTO.- En el
tercer motivo del recurso se pretende por el demandante recurrente
que se reduzca el importe de la pensión a la cantidad solicitada
inicialmente en su demanda, es cecir a 300 € mensuales, alegando
reducción en sus ingresos. Dado que en la sentencia se estimó no
acreditada dicha reducción, se viene a alegar por el recurrente
errónea valoración de la prueba. Pretende éste que la reducción
en los ingresos quede acreditada mediante el documento cuatro
aportado con la demanda, en el que la empleadora informa sobre la
cantidad abonada por la realización del denominado cuarto turno y
mas arriba referida. Sin embargo, no es este el documento que ha de
tenerse en cuenta, de modo principal, para tener por probados los
ingresos del actor, sino los correspondientes recibos de salarios o
nóminas de un periodo suficiente amplio, o declaraciones de renta
que permitan conocer los ingresos reales y determinar si se ha
producido la alegada disminución en los ingresos. Los documentos que
se aportaron por el demandante en el periodo probatorio no permiten
otra conclusión que aquella a la que llegó el Juzgador de primera
instancia, y los documentos aportados con el recurso se entiende que
lo fueron extemporáneamente por cuanto los hechos alegados están
acreditados mediante documentos presentados en el momento procesal
oportuno (nóminas corresondientes al año 2009, folios 181 y
siguientes) de los que resulta que percibió entre febrero y
diciembre de dicho año un promedio de 1.432, 70 € mensuales
(neto), estimando la sentencia en la que se fijaron las medidas cuya
modificación se pretende, dictada en fecha 12.12.2007, que el Sr.
XXXXXXXXXX perciba un salario entre 1400 y 1500 € mensuales en
neto. No puede, estimarse la alegada disminución de ingresos ni la
reducción de la pensión ello debe llevar a la desestimación de
este motivo del recurso.
SEXTO.- En
materia de costas, estimándose parcialmente el recurso interpuesto,
y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no
procede su imposición a ninguna de las partes respeto de las
causadas en esta alzada.
FALLAMOS
En atención a todo lo
expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia
en nombre de Su Majestad del Rey
Ha decidido:
Que, estimamos
parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la
representación de D. XXXXXXXXXX contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Nº Ocho de Valencia de fecha 11 de
febrero de 2010 dictada en procedimiento sobre modificación de
medidas, confirmamos la mencionada sentencia salvo en el importe de
la pensión de alimentos, que queda fijado en 460 € mensuales,
añadiendo al fallo de la misma lo siguiente: en los fines de semana
en que el Sr. XXXXXXXXXX deba tener a su hijo en su compañia, segun
el sistema establecido en los autos principales sobre guardia y
custodia nº 487/07, cuando durante esa semana dicho progenitor
trabaje en turno de tarde, la recogida del menor se realizará el
sábados a las 10 horas en lugar del viernes a la salida del colegio,
sin importar a ninguna de las partes las costas causadas en esta
alzada.
Así por esta nuestra
sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-
Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por Ilmo. Sr.
Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la
Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha.
Doy fe.